1.私募主体的非法性

私募基金具备登记备案、接受监控的特征，主要体现在需要经国家有关部门依法备案登记，未经批准或借用私募基金的形式进行非法集资活动，其本质是意图规避国家金融管理秩序，脱离基金登记备案审核制度的监管，使投资人的财产处于无序的风险状态。《证券投资基金法》第九十条明确规定，除法律、行政法规另有规定外，未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动，因此，未经登记备案发行基金产品属无效法律行为。

私募基金主体的非法性，并非单纯指私募主体没有合法合规的资质，还包括对资金募集和经营行为的非法性判断。即使行为人具有登记备案的合规形式，而借用私募基金名义，从事违背私募基金运作规则的非法集资行为，也可以界定私募主体的非法性。

综上，私募主体的非法性实质体现为避免监管而不备案登记或借私募基金之名，上述情形均系背离私募规则，诚信管理运营义务更无从谈起。

2.私募对象的公众性

《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条第一款规定，私募基金应当向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数累计不得超过证券投资基金法、公司法、合伙企业法等法律规定的特定数量。按照上述法律规定，有限责任公司限制为50人以下股东出资设立、合伙企业有限合伙人亦在50人以下、股份有限公司发起人在200人以下，私募投资者不能超过相关人数限制；契约型私募基金投资者为自然人则不得超过50人，为机构则无数量限制。第十二条规定了私募基金合格投资者范围，对投资者的经济能力、风险识别和承担能力进行多重限制，投资单只私募基金金额不低于100万元，单位净资产不低于1000万元，个人金融资产不低于300万元或最近3年年均收入不低于50万元。

相比于非法集资具有向社会不特定对象吸收资金的公众性特征，私募基金在投资者资格和投资人数限制上则刚好相反，属于非公开性、内部性。私募对象的公众性审查，应结合公司制、有限合伙制等不同类型总体审查，既审核单个私募基金的投资人数，也关注总体的投资人数。行为人突破私募非公开性、内部性特征，进行恶意扩展揽资，则可以认定私募基金对象具有公开性。

3私募风险的诱骗性

私募主体不仅需要在融资前向投资者充分揭示投资风险，不得承诺保本及固定回报，还应在私募基金运营和资金运作整个过程中对重要节点、事项进行信息披露告知，以便投资者对投资资金运作和收益、风险有一定预估应对。

行为人以私募为名实施非法集资犯罪，在向投资者宣传吸收资金时，一般会隐瞒投资风险告知义务并刻意强调高收益，即便在私募投资协议中明示基金投资风险，但为大量收揽资金，往往通过背书、但书条款及补充协议等形式承诺或变相承诺保本付息。私募基金一旦与非法集资相结合，加之其本身融资属性、内部运营特征和信息的不对称，则呈现更强的隐蔽性、欺骗性，具有更明显的诱骗性特征。司法实践中，行为人虽名义上有向投资者进行风险告知的形式，但承诺保本或许以高额利息、固定收益，诱骗投资者出资，属于未进行风险提示，有悖于私募基金风险明示、禁止保本保收益规则，可认定具有风险诱骗性。

4.私募手段的公开性

私募基金是典型的非公开、内部性融资模式，其与非法集资的非法公开性募集资金模式具有本质区别。私募企业只能采取非公开的方式募集资金，不得向合格投资者以外的单位和个人募集资金，不得通过以公开形式向不特定对象宣传推介。而非法集资宣传投资的方式具有明显的公开性，如通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，该特征突破了私募基金不允许公开宣传的内部性要求，甚至超越了股票、债权等公募的宣传募集资金模式，违规扩大了影响范围。

当然，具有以上四个特征的私募行为也并不一定就构成犯罪。比如将吸收资金投入正常的生产经营活动，此种情况下，不会对金融秩序造成很大程度的破坏，完全可以用民法、行政法来进行规制，使投资人得到保障；再比如吸收款项时具有兑付保障的，尤其是具备资金保障运营属性的私募基金，也需要进一步考量刑事可罚性的问题。

综合来看，涉嫌私募基金犯罪的出罪事由，我认为最少应当包括以下三个方面：第一，私募基金主体具有合法合规的资格；第二，吸收的资金用于合法的生产经营；第三，投资人的款项没有实际损失或者具有现实兑付保障。